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一、概說與問題
著名的法律史學家梅特蘭用愷撒大帝來比喻羅馬法，威風八面的愷撒大帝（借用莎士
比亞的話）已經早已化做一塊灰土，但是這塊灰土今天還可以用來堵塞一下我們房子的漏洞，保證我們的溫暖。這是一個很好的比喻，他比喻了羅馬法在英國法律體系中的作用。整棟房子是用英國的法律制度搭建起來的，然而，搭建起來后發現這個地方有個窟窿、那個地方有扇窗戶掉了，反正漏洞不少，這個時候，羅馬法就能彌補這個漏洞。因此，不了解羅馬法，也很難完整地、徹底地理解英國的法律制度，或者說英美的法律制度。我們可以不夸張的說，羅馬法構成了西方法治的源頭活水。
羅馬法也是外國法制史教學、研究一個非常重要的知識領域，非常博大精深。象周枏教授的《羅馬法原論》有上下冊，基本是講羅馬法的許多概念體系。還有，法律出版社的 尼古拉斯的《羅馬法概論》，是對羅馬法內容的基本介紹，是本標準的教科書。同時，羅馬法發展的歷史方面還有中國政法大學的一批學者翻譯的《羅馬法史》、《羅馬法教科書》，還有從前翻譯的《查士丁尼民法總論》、《法學階梯》、《學說匯纂》按照不同的制度進行摘要性翻譯，中國政法大學還與羅馬第二大學又一個長期合作項目，加強羅馬法知識在中國的傳播。
我們上堂課對法治以及希臘人對法治的探討進行了討論，在討論中我們發現，古希臘的人長于哲學思考，沒有發展出嚴格意義上的法律專業，他們在討論法律問題時使用的語言是哲學的語言，比如，正義、善惡、節制、美德。這些話語，非常適合于進行哲學意義上的討論，但沒辦法進入到專業化、職業化領域的領域中間。古希臘給我們帶來了許許多多的寶貴的思想啟迪，但是法律是一門研究和關注調整社會關系的學問，也就是說它并不僅僅是一門形而上的思考，它需要對人與人之間的實實在在的關系、日常關系進
行一番專業化的解讀，把各種各樣的行為模式，通過這種專業化的描述加以分類，通過抽象的語詞加以概括，這樣才能使法律人運用這樣一套概念去把握不同的社會關系。在把握這種社會關系的過程中來進行社會關系的調整。所以，希臘人沒有做到這一點。
在希臘社會的后期，羅馬已經逐漸地興盛。羅馬這個國家從法律的角度講的鼎盛期是從公元前300年到公元后100年，這段時間整個羅馬社會發展得繁榮，羅馬的法律制度也走到了很發達的程度。其發達的標志之一便是到后來東羅馬帝國查士丁尼（Iustinanus）
皇帝 ，當時的西羅馬帝國已經滅亡，法律在查帝的手下集大成，羅馬法形成四部偉大的經典《法學階梯》、《學說匯纂》、《法典》、《新律》，合稱為《國法大全》。但也是“天鵝之歌”，整個的羅馬文明也就結束了。所以，湯因比曾說，一個文明到了編纂大規模的法典的時候也就是這個文明走向了滅亡，氣數已盡。
這個博大精深的遺產在中世紀已經湮沒不張，沒有人知道當時羅馬原始的經典都在哪。蠻族入侵使得整個羅馬文明被滅亡了。接下來是黑暗時代， 羅馬法已經不大為人們所知道。日耳曼人入侵使得整個羅馬社會遭到毀滅性的破壞，文明也沒了，唯一的文明傳承者就是 侶階層。 侶階層說拉丁文， 陸撞愕氖羧朔ㄊ鍬蘼矸?。蹈`諗分薜哪喜?地區，比如高盧，或者更南部，人們仍然在適用著羅馬法，但是是所謂粗俗版本的羅馬法，也就是說，沒有古典羅馬法那樣的精致、具有非常嚴格的邏輯體系，而是千差萬別的，羅馬法與習慣法之間的距離已經看不大出來。
有一些問題是我們在關注羅馬法時不得不去想的，有時也想不通。為什么在古羅馬形成這樣燦爛的法律文明？這本身是一件不大容易解釋的問題。按照辯證唯物主義、歷史唯物主義的解釋，法律是上層建筑的一部分,經濟基礎決定上層建筑，商品經濟發達，所以法律制度就發達，所以古羅馬就有了那樣的法律文明。但是，古羅馬有商業，其他地方也有商業，據別人的研究，中國的宋代及其以后的社會有很發達的商業， 為什么中國做生意做來做去沒做出羅馬法來呢？那么羅馬法的產生、發育到底是怎么回事？這個問題提給大家。古羅馬的法律文明在發生學上有哪些因素？
第二個值得關注的問題是，羅馬法在形成的過程中為什么會形成以私法為基本核心的法律模式。羅馬也有公法，公法與私法的分類也是羅馬人提出來的。關系到公民個人與國
家之間關系的是公法，涉及到私人之間的法律都是私法。這種劃分對后世、歐洲大陸國
家，乃至我國都有重要影響。 在古羅馬，這種劃分的結果是一條腿粗、一條腿細，一個方面非常發達、一個方面很不發達。為什么會出現這樣的格局？公法基本上對后世沒有太多的影響，有影響的都是私法。這樣的情況，以及古羅馬一些法律格言，比如說“皇帝所希望者均為法律”使我們對古羅馬的政治，甚至是否可以稱之為“法治的源頭活水”可能會有一些疑問。法律發展上這樣的格局本身就是一種疑問。
第三個疑問是，整個古羅馬法律發展過程中并沒有產生出相當深刻的法律思想。也就是
說，古羅馬人是法律實踐上的巨人，但是是法律思想的矮子，只有一個西塞羅。但是在
西方法律思想史上，許多人認為西塞羅不過是把古希臘的許多思想傳遞到古羅馬的一個
人，所以他的思想本身沒有太多的創造性，比如他的〈論共和國〉、〈論法律〉。那么問題是，為什么一方面是用法律制度、法律規范調整社會極為發達，而法律思想卻沒有這樣一個基礎上獲得太大的發展。法律這種專業化的訓練不足以訓練一個好的思想家
。法學是否蘊涵著思想的東西？或者，法學就是一套工具理性意義上的一種規范，并不有博大精深的思想力度。這關乎到我們研究的對象的價值問題。在看到羅馬法律的作
品時，我常感到，這樣的一種條分縷析、仔仔細細地去界分甚至走到了一種瑣碎化的概念，用這樣的一種方式去描述我們的世界很有趣。這是一種法律知識，這是羅馬人為我們留下的寶貴的遺產。但是這些東西與我們更加深刻地、更加形而上地思考之間有沒有關聯？
第四個問題是，古典的羅馬法與近代的羅馬法之間的區別是什么。
二、羅馬法的特點
古羅馬是一個征服民族，是一個富于擴張性的民族。從古希臘的城墻上，放眼向西看去
，遠遠地你可以看到在亞平寧半島上，有一個小漁村，漁村慢慢地發展壯大就成為羅馬城，當時人們就稱其為“拉丁姆”，拉丁語等的叫法也源于此。后來這個國家就開始逐漸地成長、壯大，王政時期就開始顯示出一種活力。盡管希臘人對羅馬人總是在文化上抱有一種優越感，但是羅馬人有一個很大的好處，就是文化方面不恥下問，很愿意向希臘人學習，所以就逐漸受到很多希臘文明的影響。再后來，就等于大米白面養出賊了，希臘人用自己的文明、文化養育了羅馬人，但是羅馬人最后征服了希臘，不僅征服了希臘，而且征服了許許多多不同地方，把整個地中海變成了他們國家的“內他你呀湖”。
這是從來沒有過的，人類歷史上從來沒有哪個帝國能夠把地中海變成內湖，羅馬人做到 ，而且這是最后一次。在這個過程中，羅馬把許多不同文明整和到自己的版圖之內，因此對羅馬法的分類就不難理解。為什么他們重視市民法和萬民法，市民法就是羅馬人自己的法律，而萬民法就是迦泰基人、埃及人那邊的法律。這樣的劃分對后世國際法的發展也產生了深遠的影響。
應當注意的是，在羅馬文明形成的過程中，就象清朝入關一樣，一方面羅馬在軍事上征服了希臘，另一方面希臘又征服了征服者。征服者最后完全地歸依了希臘的文明，他們對希臘的文化可以說非常地推重。比如詩人賀拉斯說，希臘把他的粗魯的征服者變成了被征服者，把藝術帶給了那未開化的拉丁姆。羅馬最偉大的詩人在他的杰作中給希臘人
以最崇高的評價。但羅馬將在武功和創建良好政府方面超過希臘。這是維吉爾在他的一篇作品里做的預言。還有其他一些描述，希臘“還將有一些人造出更高的雕像，造的比我們高明，有的將用大理石雕出宛如真人的頭像。他們在法庭上將比我們更加雄辯?！橇_馬人，你記住，你應用你的威權統治萬國，這將是你的專長；你應當確立和平的秩序，對臣服的人要寬大，對傲慢的人通過戰爭征服他們”。這是維吉爾對兩個文明的比較，說明羅馬人在建立一個合理的政府方面不是特別地落后，但是在其他的藝術方面，羅馬人沒有任何的創造性，羅馬人成為后來人們常常議論的對象往往與帝國征服相牽連。現在的美國最高法院的建筑是一個典型的象希臘神殿一樣的建筑，克林斯式的廊柱，一種尖頂，古希臘人后來才創造出圓頂。到了17、18、19世紀，西方人特別喜歡希臘，不大喜歡羅馬，也許與民族國家的興起有關。雪萊專門寫過《希臘頌》，在序言里他說，我們都是希臘人，我們的法律、文學、藝術全都可以在希臘人那里找到他們的根，如果沒有希臘，羅馬，這個我們的導師、征服者和我們的家園就沒有什么光明可供播灑，我們也許還是野蠻人或者偶像崇拜者，也許比這個更糟，我們可能象中國和日本那樣，處在停滯而又可悲的社會制度的統治之下。
（一） 混合政體。在西方，文化界討論希臘和羅馬時，就把羅馬當作希臘一個簡單的
模從者，一個二道販子，販運一些古希臘的東西，最多做一些結合，但這種結合原創意義并不大。這樣的分析也許并不合理。我拿的這本書叫《羅馬的遺產》，講的更多的是羅馬人偉大的地方，不象人們想象的那么渺小，讓人藐視。我們可以發現，實際上，他
最偉大的地方就是法律制度以及建立一個法制政府，甚至在某種程度上追求一種政體學說，包括古希臘人討論的那種政體安排在羅馬這樣一個龐大的社會里面如何變為一種現實。所謂的貴族政體、君主制、民主制如何在一個社會里得到更好的安排。正是古羅馬人，將這樣的一個政體學說加以實踐，他們感到欣慰的是他們的政體是混合政體。君主制，好處在于重視榮譽，但是也容易發生篡位，發生僭主統治；貴族制，好處在于讓社會中的有產階級、一批優秀的頭腦能夠統治這個社會，他最大的地方是慈愛，壞處是可能變成寡頭統治，少數人專斷地對社會進行統治；民主制，可能走向他的反面是暴民統
治。古羅馬即使在帝國時期仍強調他們統治形式的特殊性，那就是將君主制、貴族制和民主制三種統治形式加以綜合。如果我們觀察后世的法律制度或者政治制度的發展的話，許多國家在政制安排上走向這種混合政體的典范。比如，美國的政體可以說是君主制、貴族制、民主制，特別是貴族制和民主制一種良好的結合。這是我們可以從西塞羅那
里學到的一些必要的智慧，從古人的實踐那學到一些智慧。
（二）羅馬的社會道德和政治有一種相分離的趨勢。他們追求法律規范本身的純粹性，或者說職業主義，大家追求的法律規范具有同其他規范不同的特色。比方說，宗教的考慮是怎樣的考慮，道德的考慮是怎樣的考慮，他跟法律本身有區別。法律形成一個職業，有自己的律師、法官，形成了與其他外行人不相分享的知識，這就構成社會中各種規范之間一種獨特的規范。我們在梅因、伯爾曼的《法律與革命》里面，都可以看到，西方的法治之所以發展到今天，能夠成為建設一個法治社會，一個非常重要的前提條件是，他不再混在一塊，逐漸開始分離。這樣一個分的過程，可以說在法律規范方面古羅馬追求規范的獨特性。規范的獨特需要有一種獨特的語言，獨特的對事物的看法、分類。
（三）這就涉及到，我們下面要講的，法律是對日常生活一種抽象的提升。也就是說，把人們日常生活的規范通過一套抽象的話語、抽象的概念、原則，對人們日常表達進行抽象的表達。我們可以對羅馬人怎樣觀察我們的世界做出一個簡要的分析。我們可以看出法律人獨立性的依據是什么，也就是我們今天講的，司法的獨立性也好，在建立法治
社會過程中我們去限制一個專橫的、不受制約的權力也好，如果法律人沒有一種仿佛是黑話似的獨特語言，和大家說一樣的話，就沒法限制一種專橫的權力，也沒有辦法保證決策的必要的確定性，或者說可預期性。那么從哪去發現這套話語，羅馬人創立的這套
知識非常重要。首先我們看到，羅馬人的概念中，有一個很重要的概念“物”，“物”是人在一定程度上可以控制、能夠使用、能夠帶來便利的客觀存在的東西，這個東西需
要有一種基本劃分。劃分基于物的特征，《學說匯纂》中，有一些敘述：人不是物，但是奴隸被作為物，基督教興起后，奴隸被當作物受到了質疑。
（四）在羅馬出現了法學，尤其是擺脫具體案件的、抽象的法學獲得了崇高的地位。我們發現，在古羅馬時代，并不是沒有與法律密切相關的哲學流派。比如說，由芝諾創造
的斯多噶學派，他們聚會的場所就叫斯多噶，創造了一個跟法律密切相關的理論。他們
的一個重要學說就是，世界上的萬事萬物都是可以通過理性加以分析和加以解決的，那么理性就占據了所有思考的中心位置。每一種行為本身都必須通過理性加以合理化。這樣的對理性的推動，極大地促進了羅馬法的發展。當時羅馬的許多法學家也都是斯多噶
學派的信徒，他們喜歡這樣的學說，喜歡運用理性到分析現實世界的過程之中。
（四）同時受到希臘的影響，又產生了法律解釋方面的一些新的方法，比方說運用各種概念的方法來分析各種法律的概念、在解釋的過程中特別注重分析語詞的特定來源。這種語言學的分析方法、平義的分析方法，注意大家在生活中對詞義的共識，這樣的法律
解釋方法在當時已經萌芽。在具體的案件中抽象出一般的方法、一般的理論，這是一個
不小的創造。在今天，我們的法學解釋方法中還有對立法意圖探討，平義解釋、運用日常話語的方式。西方有一本教科書里，舉了一個例子說明如何解釋法律。“不得在公園里睡覺”，那么“睡覺”是什么含義？一個紳士站在樹前面睡著了，另一個流浪漢躺在公園長椅上閉目養神，但他是失眠癥患者。哪個人違反了法律？這就需要法律解釋，法官需要運用日常的概念去解釋。那么，紳士就違法了。但是紳士說，我們需要理解立法意圖，不能僅根據生活中的概念去解釋法律。為什么要制定這部法律？因為人口越來越多，城市的空間越來越小，公園里用來人休息的空間也越來越小，所以不允許躺在長椅上睡覺，我沒有違法，是流浪漢違反了法律。
（五）受希臘影響的另外一個創造就是，羅馬的衡平法出現了。用衡平原則去糾正個別案件可能帶來的不公正，有一種衡平意識。把希臘人，尤其是亞里士多德那樣的一種衡
平觀念形成一種有形的制度。
我國現在是一個成文法國家，也是一個傾向于大陸法系的國家，我們要進行一種制度創造，需要從羅馬人那里獲得許多知識和制度方面的靈感。事實上，古羅馬創造出的這一套法律制度在相當長時間里是法律教育的唯一一個藍本。法律教育依據這樣一種模型，或者說人工理性、書面理性。
三、羅馬法對后世的影響
（一） 憲法實踐
城邦民主在羅馬得到實踐。有元老院和由貴族組成的參議院。執政官每年由人民選舉，
經常輪換，很多人都是有從政經驗。他的官員們不領薪，體現了尊嚴。官職對于下層人封閉。但是貴族階層是開放的階層，奴隸獲得解放后也能做很多事業，同時不重視國界、身份。這也促使了法律的過于普適化要求。
羅馬又是凱撒主義式的君主制，而法律伴隨著君主權力的至高無上發達著。
（二）《民法大全》作為法學之源
普通法中，人們學習法律的源泉是活生生的人，不是書。比如，較早出現的四大律師會館，他們學的是一種技藝的東西，正如跟師學徒一般，布萊克斯通稱之為“living ora
cle”。羅馬法則依賴于典籍，主要是《法學階梯》，階梯也是一個很形象的說法。 （三）普適法學的追求
古羅馬不存在法律科學，其法學是對具體問題的研究過程，同時追求內在體系化。
（四）成為法律教育的主旋律
形成了歐洲大陸邏輯化、形式化的法律體系。
（五）程序法的缺失
在歐陸，權利靠宣言；在英美，權利體現在法律程序中。
程序與英國法律史獨特的歷史進程有關聯，以個案的解決過程創造法律。英國是程式化
的訴訟，歐陸是宣言式的法律。
（六）法是可以移植的
法律科學，超越于地方特色，成為改造社會的力量。脫離于文化背景而追求一種科學秩序。
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