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一、正當防衛的概念
刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。刑法關于正當防衛的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛行為，科學地區分正當防與防衛過當都具有十分重要的意義。
二、正當防衛的構成
正當防衛是公民依法享有的權利，行使正當防衛權利的諸條件的統一，就是正當防衛的構成。根據刑法第20條關于正當防衛概念的規定，我們認為正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的統一。現在分述如下：
?。ㄒ唬┓佬l意圖
正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛人主觀上必然具有某種防衛意圖，這就是正當防衛構成的主觀條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖可以包括兩個方面的內容：
1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。
這是所謂對不法侵害的認識，是防衛人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利受到正在進行的不法侵害。因此，認識內容包括防衛起因、防衛人產生正當防衛意志的主觀基礎，是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當防衛的認識，就不可能產生正當防衛的意志，也就沒2有防衛意圖可言。
2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。正當防衛意志體現在對防衛行為的自覺支配或者調節作用，推動防衛人實施防衛行為，并且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權利的正當防衛的目的。因此，防衛意圖是正當防衛的認識因素和意志因素的統一。
防衛意圖作為正當防衛構成的主觀條件，對于正當防衛成立具有十分重要的意義。某些行為，從形式上看似乎符合正當防衛的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這種情況可以包括以下兩種：
?。?）防衛挑撥。在刑法理論上，把故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為，稱為防衛挑撥。在防衛挑撥中，雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。
?。?）互相斗毆。在刑法理論上，互相斗毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為也不得視為正當防衛。
?。ǘ┓佬l起因
不法侵害是正當防衛的起因，沒有不法侵害就談不上正當防衛。因此，防衛起因是正當防衛構成的客觀條件之一。作為防衛起因的不法侵害必須具備兩個基本特征：
1、社會危害性。
這里所謂社會危害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，具有不法的性質。
2、侵害緊迫性。
這里所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權利造成的侵害具有一定的緊迫性。只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當防衛的起因。行為的社會危害性，是正當防衛起因的質的特征。沒有社會危害性就不存在正當防衛的現實基礎，因此不發生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當防衛起因的量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因限于為實現正當防衛的目的所允許的范圍?？傊?，作為正當防衛起因的不法侵害，是具有社會危害性的不法侵害，確切地說，是危害國家、公共利益和其他合法權利，并且達到了一定的緊迫程度的不法侵害。
為了使我們對于防衛起因具有更為確切的認識，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！边@里所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪，屬于嚴重侵犯公民人身權利的犯罪行為。在這種情況下，由于防衛人的生命安全受到威脅，因此往往采取較為激烈的防衛手段，造成不法侵害人傷亡后果。對此，刑法明文規定不負刑事責任。
不法侵害是正當防衛的起因，沒有不法侵害也就沒有正當防衛可言。只有在不法侵害是真實地發生的情況下，才存在正當防衛的問題。在現實生活中，往往發生這樣的情形，即一個人確實由于主觀認識上的錯誤，實際上并不存在不法侵害，卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當防衛，造成他人的無辜損害，這就是刑法理論上的假想防衛。我們認為，假想防衛屬于刑法中的認識錯誤，具體地說，是行為人在事實上認識的錯誤，是行為人對自己行為的實際性質發生錯誤認識而產生的行為性質的錯誤。因此，對于假想防衛應當按照對事實認識錯誤的一般原則解決其刑事責任問題，即：（1）假想防衛不可能構成故意犯罪。（2）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應以過失犯罪論處。（3）在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害結果是由于不能預見的原因引起的，那是意外事件，行為人不負刑事責任。
?。ㄈ┓佬l客體
正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現防衛意圖。因此，防衛客體的確定對于正當防衛的認定具有重要意義。我們認為，防衛客體主要是不法侵害人的人身。因為不法侵害是人的積極作為，它通過人的一定的外部身體動作來實現其侵害意圖。為了制止這種正在進行的不法侵害必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛手段。應當指出，在某些特定情況下，物也可以成為防衛客體。
正當防衛的性質決定了其防衛客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛客體的防衛第三者的行為，不得視為正當防衛。所謂防衛第三者，就是對第三者實行了所謂正當防衛即加害于沒有進行不法侵害的其他人，使之遭受損害。我們認為，對于防衛第三者應當根據以下三種情況處理：（1）防衛第三者而符合緊急避險的條件的，應以緊急避險論，不負刑事責任；（2）防衛第三者而出于侵害之故意的，應以故意犯罪論；（3）防衛第三者而出于對事實的認識錯誤，但主觀上具有過失的，應以過失犯罪論。
?。ㄋ模┓佬l時間
正當防衛的時間是正當防衛的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進行正當防衛的問題。正當防衛是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害之正在進行，是指侵害處于實行階段，這個實行階段可以表述為已經發生并且尚未結束。因此，防衛時間可以從以下兩方面進行認定：
1、開始時間。
這里的關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。我們認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛的開始時間的時候，不能苛求防衛人，而是應該根據當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對于入室犯罪來說，只要已經開始入室，未及實施其他侵害行為，也應當視為已經開始不法侵害。在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實行正當防衛不足以保護國家、公共利益和其他合法權益。在這種情況下，可以實行正當防衛。
2、終止時間。
在不法侵害終止以后，正當防衛的前提條件已經不復存在，因此，一般不再發生防衛的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止，以便確定正當防衛權利的消失時間，我們認為，我國刑法中正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害，因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經終止，不得再實行正當防衛：第一，不法行為已經結束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力。在以上三種情況下，正當防衛人之所以必須停止防衛行為，是因為客觀上已經不存在危險，或者不需通過正當防衛排除其危險。
不法侵害之正在進行是正當防衛的時間。正確認定不法侵害的著手和終止，對于判斷正當防衛是否適時具有重大意義。所以，凡是違反防衛時間條件的所謂防衛行為，在刑法理論上稱為防衛不適時。防衛不適時可以分為兩種形式：（1）事前防衛，指在不法侵害尚未發生的時候所采取的所謂防衛行為。由于在這種情況下，不法侵害沒有現實地發生，因此其行為不得視為正當防衛。（2）事后防衛，指不法侵害終止以后，對不法侵害人的所謂防衛。公民實施防衛行為，已使不法侵害人喪失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又對不法侵害人實施侵害的，屬于不法行為。這種不法侵害行為構成犯罪的，應當負刑事責任。
?。ㄎ澹┓佬l限度
正當防衛的必要限度是它和防衛過當相區別的一個法律界限。正當防衛必要限度應當從以下三個方面進行考察。
1、不法侵害的強度。
在確定必要限度時，首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。
2、不法侵害的緩急。
不法侵害的強度雖然是考察正當防衛是否超過必要限度的重要因素，但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化，甚至認為這是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過了正當防衛的必要限度。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，考察該大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更應以不法侵害的緩急等因素為標準。
3、不法侵害的權益。
不法侵害的權益，。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，就可以認為是超過了必要限度。
應當指出，修訂后的刑法為了鼓勵公民同犯罪行為作斗爭，在第20條第3款規定了無過當之防衛，即在刑法所列舉情況下，實行正當防衛的，不存在防衛過當問題。修訂后的刑法所列舉的情況是：正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。根據刑法規定，對上述暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。此外，刑法第20條第2款關于防衛過當的規定也表現了放寬防衛限度條件的立法意圖。根據刑法規定，正當防衛只有在明顯超過必要限度并造成重大損害的情況下才構成防衛過當，才應當負刑事責任。
三、防衛過當的處罰
根據刑法第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛過當并不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對于防衛過當應當根據行為人的主觀罪過與客觀后果，援引相應的刑法分則條文定罪。根據我國刑法規定，對于防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。
一、緊急避險的概念
根據刑法第21條第1款的規定，緊急避險是指在法律所保護的權益遇到危險而不可能采用其他措施加以避免時，不得已而采用的損害另一個較小的權益以保護較大的權益免遭損害的行為。我國刑法規定，緊急避險行為不負刑事責任。
緊急避險之所以不負刑事責任，是因為，從主觀上看，實行緊急避險的目的，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險；從客觀上看，它是在處于緊急危險的狀態下，不得已采取的以損害較小的合法權益來保全較大的合法權益的行為。因此，緊急避險行為不具備犯罪構成。從總體上說，它不僅沒有社會危害性，而且是有利于社會的行為。
在我們社會主義國家，國家利益、公共利益和個人利益在根本上是一致的，因此，公民在法律所保護的權益遇到危險時，有權損害較小的權益以保護較大的權益，從而使合法權益可能遭受的損失減少至最低限度。所以，緊急避險對于保護國家利益、公共利益和其他合法權利具有重大的意義。
二、緊急避險的構成
緊急避險是采用損害一種合法權益的方法以保全另一種合法權益，因此，必須符合法定條件才能排除其社會危害性，真正成為對社會有利的行為。這些條件是：
（一）避險意圖
避險意圖是緊急避險構成的主觀條件，指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險。因此，行為人實行緊急避險，必須是為了保護合法利益。為了保護非法利益，不允許實行緊急避險。例如，脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅，不能認為是緊急避險，仍應負非法侵入他人住宅罪的刑事責任。
?。ǘ┍茈U起因
避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利危險，才能實行緊急避險。不存在一定的危險，也就無所謂避險可言。一般來說，造成危險的原因是以下這些：首先是人的行為，而且必須是危害社會的違法行為。前面已經說過，對于合法行為，不能實行緊急避險。其次是自然界的力量，例如火災、洪水、狂風、大浪、山崩、地震等。三是來自動物的侵襲，例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因對國家、公共利益和其他合法權利造成危險的情況下，可以實行緊急避險。
如果實際并不存在著危險，由于對事實的認識錯誤，行為人善意地誤認為存在這種危險，因而實行了所謂緊急避險，在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責任，適用對事實認識錯誤的解決原則。
?。ㄈ┍茈U客體
緊急避險是采取損害一種合法權益的方法保全另一種合法權益。因此，緊急避險所損害的客體是第三者的合法權益。明確這一點，對于區分緊急避險和正當防衛具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權利的危險的情況下，如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護合法權益，那就是正當防衛。如果通過損害第三者的合法權益的方法來保護合法權益，那就是緊急避險。損害的對象不同，是緊急避險與正當防衛的重要區別之一。
（四）避險時間
緊急避險的時間條件，是指正在發生的危險必須是迫在眉睫，對國家、公共利益和其他合法權利已直接構成了威脅。對于尚未到來或已經過去的危險，都不能實行緊急避險，否則就是避險不適時。例如，海上大風已過，已經不存在對航行的威脅，船長這時這命令把貨物扔下海去，這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害，應負刑事責任。
（五）避險可行性
緊急避險的可行性條件，是指只有在不得已即沒有其他方法可以避免危險時，才允許實行緊急避險。這也是緊急避險和正當防衛的重要區別之一。因為緊急避險是通過損害一個合法權益而保全另一合法權益，所以對于緊急避險的可行性不能不加以嚴格限制，只有當緊急避險成為唯一可以免遭危險的方法時，才允許實行。
刑法第21條第3款規定：關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。這是因為在發生緊急危險的情況下，這些負有特定責任的人應積極參加搶險救災，履行其特定義務，而不允許他們以緊急避險為由臨陣脫逃，玩忽職守。
（六）避險限度
緊急避險的限度條件，是指緊急避險行為不能超過其必要限度，造成不應有的損害。那么，以什么標準來衡量緊急避險是否超過必要限度造成不應有的損害呢？對此，法律沒有明文規定。我們認為，其標準是：緊急避險行為所引起的損害應小于所避免的損害。
緊急避險行為所引起的損害之所以應小于所避免的損害，就在于緊急避險所保護的權益同避險所損害的第三者的權益，兩者都是法律所保護的。法律之所以允許損害一個合法權益，只有在兩利保其大、兩弊取其小的場合，緊急避險才是對社會有利的合法行為。所以，緊急避險所保全的權益，必須明顯大于緊急避險所損害的權益。
那么，在司法實踐中如何衡量權益的大小呢？我們認為，在衡量權益的大小時，應該明確以下幾點：首先，在一般情況下，人身權利大于財產權利。所以，不允許犧牲他人的生命以保全本人的財產，即使這種財產的價值再大。其次，在人身權利中，生命權是最高的權利，不容許為了保護一個的健康而犧牲另一個人的生命，更不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命。最后，在財產權益中，應該用財產的價格進行比較，不容許為了保護一個較小的財產權益而犧牲另一個較大的財產權益，尤其不允許犧牲較大的國家、公共利益以保全本人較小的財產權益。
三、避險過當的處罰
刑法第21條第2款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除外罰?！?
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